domingo, 7 de novembro de 2010
O controle da constitucionalidade sob a ótica de Kelsen...
Matéria ampla para estudos, cada vez mais tem o estudioso que se debruçar sobre esse tema em face da Constituição de 1.988. Sempre houve, pelo legislador constituinte a grande preocupação com a formas de assegurar validade, vigência e eficácia quanto às normas constitucionais e o desenho traçado para o Estado constituido.
No Brasil o legislador adotou praticamente todas as formas para o regular controle da constitucionalidade, isto é, em amplos aspectos buscou garantir a prevalência das regras constituintes.
Temos, por consequência, o controle prévio, o controle administrativo, o controle político, o controle judicial, o controle concentrado, o controle difuso. Como apontado, vários modelos.
Com todos é de se presumir que o zelo com a Constituição surge maior; todavia, mero equívoco pois, em grande parte, esse controle não se efetiva e, válido, efetivamente, em realidade, o judicial posto que, dependendo da circunstância, nenhum recurso pode ser oposto sendo, portanto, controle definitivo da constitucionalidade.
No modelo austriaco, idealizado por Kelsen, o controle se faz de forma direta e por um órgão específico e exclusivo: a Corte Constitucional.
Por essa razão esse órgão encarregado constitucionalmente do controle está acima dos Poderes do Estado e seus membros, tão somente, tem a preocupação em zelar da Constituição formalizada.
No Brasil, como já apontado, também adotamos esse modelo; porém, em parte.
Não temos uma Corte Constitucional exclusiva mas, sim, uma Corte vinculada e, por consequência, integrante de um dos Poderes do Estado: o Judiciário.
Em análise primeira, essa condição não gera problemas; entretanto, no dia a dia do excercício do controle várias questões surgem.
A primeira, a do vínculo a tornar o Poder Judiciário mais forte e, consequentemente, em posição diversa dos demais Poderes: o Legislativo e o Executivo.
Tal se dá porque, na concepção originária de Montesquie - verificar o histórico sobre a Revolução Francesa e suas consequëncias - os Poderes de Estado devem ser harmonicos e independentes entre si, figurando num mesmo patamar.
Pois bem: na Constituição de 1.988, seguindo anteriores modelos, cumulamos as atividades judiciárias e a de zelo ou controle da Carta e, dessa forma, o Judiciário se sobressai nas atividades não sendo, muitas vezes, catalogado no campo da igualdade no relacionamento com os demais Poderes tendo, inclusive, que impor sua posição, como zelador da Constituição, sobre os demais, incluso o próprio Judiciário..
Conflitos surgem desse modelo brasileiro em adaptação.
Depois seguiremos. Por hoje basta motivar essa análise.
Aguardo o bom debate.
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