O que acham?

VALOR ECONÔMICO - ESPECIAL

Carta não autoriza STF a criar norma, diz Moreira Alves


Por mais de duas décadas, o Supremo Tribunal Federal (STF) foi conhecido como a Corte de José Carlos Moreira Alves. Aposentado desde 2003, o jurista constatou que o STF se tornou outro tribunal. Está mais político do que em seu tempo, mudou orientações em relação a outros Poderes, como o Congresso, passou a dar sentenças em que acrescenta regras para o cumprimento de suas decisões e, para completar, se informatizou, fazendo com que os ministros tomem decisões através de senhas eletrônicas.

"Hoje, o STF está adotando uma posição mais política do que antigamente", afirmou Moreira Alves, numa rara entrevista. Em mais de 27 anos no Supremo, Alves defendeu muitas teses fortes. Uma delas era justamente a de que o juiz não deve falar com a imprensa; apenas nos autos dos processos. Aos 78 anos, ele quebrou essa regra por 20 minutos ao aceitar conversar com o Valor, no dia 11 de agosto, após receber o título de doutor "honoris causa" da Escola de Direito de Brasília (EDB) das mãos do ministro Gilmar Mendes.

Outra tese que foi fielmente seguida pelo STF de Moreira Alves era a de a Corte não criar ou indicar normas, caso o Congresso demore para aprovar leis. O tribunal simplesmente ultrapassou o semáforo dessa regra, em 2007, quando decidiu que, na falta de aprovação pelo Congresso de uma lei sobre a paralisação do trabalho pelos servidores públicos, eles teriam de seguir a lei de greve do setor privado. No início deste ano, nova ultrapassagem quando o STF decidiu que, sem lei para o aviso prévio, a própria Corte vai definir critérios para fixar um novo prazo para o benefício que será superior aos 30 dias atuais.

O Supremo tornou-se ativista? "Esse é o tal problema", responde Moreira Alves. "Ao se elaborar uma lei ou ao se indicar quando ela será aplicada, se conduz a um poder político de dizer: a normatividade é essa."

Alves explicou que, antes, ao receber pedidos judiciais para que o Congresso aprove uma lei, o STF apenas fazia uma comunicação aos parlamentares de que eles estavam demorando para garantir um direito à população. Esses pedidos são chamados formalmente de mandados de injunção. "Eu sempre disse que o mandado de injunção é um instituto que, na realidade, não tinha possibilidade de criar normas, mas era apenas um alerta que se dava ao Congresso Nacional para que ele criasse as normas", disse Alves.

Hoje, os mandados de injunção ganharam uma nova força, pois há sempre o risco de que, ao julgá-los, a Corte pós-Moreira Alves indique uma nova lei a ser aplicada ou fixe novas regras que não foram aprovadas pelo Parlamento. "É a própria Constituição que declara que, na ação de constitucionalidade por omissão [dos parlamentares], se faça comunicação ao Congresso. Mas não diz lá que se faça norma para substitui-lo ou para atuar no mundo da lei."

Outro tipo de decisão, que não existia na época de Moreira Alves é a sentença aditiva - quando o tribunal acrescenta regras à lei para que uma decisão seja cumprida. Isso aconteceu em pelo menos dois grandes casos recentes: no julgamento que autorizou pesquisas com células tronco, pois o tribunal criou um novo estatuto para a realização dessas pesquisas, e na demarcação da reserva Raposa Serra do Sol, quando os ministros fixaram novas condições para que a terra fosse devolvida para os índios.

"No meu tempo, não havia isso", pontuou Alves. "Vão dizer: o homem está velho e não tem compreensão dos temas novos", continuou.

Sobre o novo papel do STF, disse que "é um papel irreversível". "Essa orientação, hoje, é amplamente predominante. A diretriz dada pelo tribunal é exatamente a de suprir as lacunas [de leis] sejam elas totais ou parciais."

O STF está, hoje, mais preocupado em resolver grandes questões do país e, por isso, passou a indicar qual é o direito a ser aplicado mesmo na falta de leis? "O problema aí é saber justamente se a Constituição outorga esse poder ou se ele foi criado pelo tribunal", constatou Alves. "Se foi criado pelo tribunal, é uma tendência. E sendo uma tendência da grande maioria, ela deve ser seguida, até porque há uma modificação na orientação da Corte."

Alves não se sentiu confortável ao falar dessa nova orientação do STF. Para ele, não há novidade no fato de que, ao decidir, o tribunal cria um novo direito. "Toda a decisão judicial não deixa de ser no fundo a criação de um direito", disse. Segundo ele, o que há de diferente é a intensidade dessa criação, pois o STF está criando direito novo em vários temas.

"Mas, a minha formação não foi essa. Ela foi mais jurídica e, por isso, sempre procurei dar às minhas decisões um fundamento jurídico. Agora, evidentemente, com a mudança de orientação é difícil a gente estar fora do tribunal e dizer se deve criticar ou não. Confesso que não gosto de falar sobre novos colegas ou de novas orientações até porque parece que temos um saudosismo penitente ou, então, nos tornamos um progressista que só se tornou progressista quando deixou o tribunal."

Para o ex-ministro, o grande desafio do STF é ficar num terreno que seja razoável, e não começar a criar normas absolutamente novas em matéria de direito. Ele reconheceu que essa tarefa é difícil, ainda mais diante de questões muito populares, como união homoafetiva e cotas raciais em universidades.

"São questões constitucionais. No problema da união estável, a Constituição diz que é do homem com a mulher. Portanto, é preciso saber se é só essa [união] ou se há outras. O mesmo ocorre com as cotas: é preciso saber se é possível se afastar o princípio do mérito tendo em vista o problema das cotas raciais e até mesmo sociais. É um problema realmente delicado, pois daqui a pouco vai haver até para os brancos e para os não inteligentes."

Alves foi sucedido no STF pelo ministro Joaquim Barbosa, relator do mensalão. "Tivemos um só caso parecido com esse, que foi o caso Collor", lembrou. "Eram 140 volumes. Impossível de se ler tudo." O ex-presidente Fernando Collor foi absolvido pelo STF e, hoje, é senador. O ex-ministro disse que o caso do mensalão pode trazer novamente para a Corte "o problema de se decidir sobre aquilo que foi lido por terceiros". Hoje, o processo está com 44 mil folhas divididas em 210 volumes e 484 apensos.

Alves recordou-se que, durante uma discussão sobre a necessidade de o Senado aprovar algumas orientações dadas pelo STF, ele defendeu que o tribunal não poderia emitir meras opiniões ao Parlamento. "Sustentei ideias que eram difíceis naquele momento e ainda disseram que eu era conservador." Na ocasião, ele disse que o STF se tornaria um "órgão lítero-poético-recreativo", pois apenas faria manifestação para, depois, o Senado decidir. "Aquele passo foi importantíssimo", disse Gilmar Mendes, que utilizou a mesma expressão durante o julgamento do italiano Cesare Battisti para criticar a decisão em que o tribunal permitiu que o presidente da República desse a palavra final em casos de extradição. "Aquele episódio envolvendo o Senado deu força para a Adin", completou Mendes, referindo-se à ação direita de inconstitucionalidade pela qual o STF pode derrubar leis aprovadas pelo Parlamento.

Para Moreira Alves, o STF está passando por "modificações rápidas demais". Mas, as suas memórias da Corte continuam muito boas. "Afasto qualquer ideia que não seja agradável das demais. Fui ministro por 27 anos e dez meses, sem ter nenhum apoio político de qualquer órgão ou pessoa."

Alves foi nomeado pelo presidente Ernesto Geisel para o STF, em 1975, e guarda até hoje a frase que ouviu ao ser indicado. "O presidente disse que fui nomeado tão moço que o tribunal ficaria cansado de mim."

Oito anos depois de sua aposentadoria, o ministro enxerga o STF como "uma Corte abastada da realidade política".

Por Juliano Basile

Eficácia e Aplicabilidade das Normas Constitucionais

Eficácia e Aplicabilidade Das Normas Constitucionais



Classificação:

A Doutrina clássica classifica em normas auto-aplicáveis (auto-executáveis) e normas não auto-aplicáveis (não auto-executáveis), mas José Afonso da Silva não faz tal diferenciação, considerando todas as normas constitucionais como auto-aplicáveis, pois são revestidas de eficácia jurídica (dotadas de capacidade para produzir efeitos no mundo jurídico, seja em maior ou menor grau).



Se as normas constitucionais não produzirem a plenitude de seus efeitos plenamente, precisarão de alguma complementação pelo legislador.



Quadro de eficácia jurídica:



Michel Temer
José Afonso da Silva
Maria Helena Diniz

Normas constitucionais de eficácia plena


Normas constitucionais de eficácia limitada.
Normas constitucionais de eficácia limitada
Normas constitucionais de eficácia relativa complementável ou dependente de complementação legislativa.

Normas constitucionais de eficácia redutível ou restringível
Normas constitucionais de eficácia contida
Normas constitucionais de eficácia relativa restringível



Normas absolutas ou supereficazes (normas imunes ao poder de reforma)




Normas constitucionais de eficácia plena:

São aquelas que produzem a plenitude dos seus efeitos, independentemente de complementação por norma infraconstitucional. São revestidas de todos elementos necessários à sua executoriedade, tornando possível sua aplicação de maneira direta, imediata e integral.



Situam-se predominantemente entre os elementos orgânicos da Constituição. Ex: “São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário” (art. 2º da CF).



Normas constitucionais de eficácia limitada (relativa complementável):

São aquelas que não produzem a plenitude de seus efeitos, dependendo da integração da lei (lei integradora). Não contêm os elementos necessários para sua executoriedade, assim enquanto não forem complementadas pelo legislador a sua aplicabilidade é mediata, mas depois de complementadas tornam-se de eficácia plena. - Alguns autores dizem que a norma limitada é de aplicabilidade mediata e reduzida (aplicabilidade diferida).



Ex: “O direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica” (art. 37, VII da CF). O direito de greve dos servidores públicos foi considerado pelo STF como norma limitada.



Não produzem, desde logo, todos os efeitos que dela se espera, mas produz alguns efeitos mínimos:



Efeito revogador da normatividade antecedente incompatível (norma que com que ela se mostre colidente).



Inibe a produção de normas em sentido contrário: Geraldo Ataliba denomina de efeito paralisante da função legislativa em sentido contrário.



Dois grupos de norma de eficácia limitada:



Normas de princípio programático (ou norma programática): Estabelecem programas constitucionais a serem seguidos pelo executor, que se impõem como diretriz permanente do Estado. Estas normas caracterizam a Constituição Dirigente. Ex: "O Estado garantirá a todos o pleno exercício dos direitos culturais e acesso às fontes da cultura nacional, e apoiará e incentivará a valorização e a difusão das manifestações culturais" (art. 215 da CF).



Normas de princípio institutivo (ou organizativo ou orgânico): Fazem previsão de um órgão ou entidade ou uma instituição, mas a sua real existência ocorre com a lei que vai dar corpo.



Normas constitucionais de eficácia contida (relativa restringível):

São aquelas que produzem a plenitude dos seus efeitos, mas pode ter o seu alcance restringido. Também têm aplicabilidade direta, imediata e integral, mas o seu alcance poderá ser reduzido em razão da existência na própria norma de uma cláusula expressa de redutibilidade ou em razão dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade. Enquanto não materializado o fator de restrição, a norma tem eficácia plena.



Cláusula Expressa de redutibilidade: O legislador poderá contrariar ou excepcionar o que está previsto na norma constitucional contida, pois há na própria norma uma cláusula de redutibilidade. Ex: O artigo 5º, LVIII da CF afirma que o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei. A lei 10054/00 (Lei de identificação) restringiu aquela norma constitucional.



Princípios da proporcionalidade e razoabilidade: Ainda que não haja cláusula expressa de redutibilidade, o legislador poderá reduzi-la baseado nos princípios da proporcionalidade e razoabilidade. Não existe no direito constitucional brasileiro um direito individual absoluto (ao invocar um direito, pode-se esbarrar em outro).

Ex: O artigo 5º, LVII da CF determina que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória (princípio da inocência). O artigo 35 da lei 6368/76 (Lei de tóxicos) determina que pessoa condenada pelo artigo 12 só poderá apelar quando se recolher à prisão. O artigo 35 foi recepcionado pela CF/88, tanto que a súmula 9 do STJ dispõe que a exigência da prisão provisória para apelar não ofende a garantia da presunção de inocência.

Ex: O art 5º, XII da CF determina que é inviolável o sigilo da correspondência; A Lei de execução penal reduziu a norma constitucional para determinadas hipóteses, podendo o diretor do presídio, havendo fundadas suspeitas de que um crime está sendo cometido, violar as correspondências do preso. O direito ao sigilo do preso individual contrapõe-se ao direito a persecução penal, mas com base na razoabilidade prevalece o segundo.



Nas normas de eficácia limitada, há uma ampliação da eficácia e aplicabilidade e nas contidas há uma redução de seu alcance.

Novos tempos...?

O choque - para alguns - gerado pelas recentes decisões do Supremo Tribunal Federal revela - para muitos - a descoberta da existência da Corte que, ao longo dos anos, sempre resultou - por responsabilidade de muitos - omissa e fora das luzes da convivência social e política, representando mera forma. Agora, ao depois de mais de duas décadas da Constituição de 1.988, a inicial busca da efetivação dos direitos - base do neoconstitucionalismo - a amedrontar aqueles que, também omissos, pouco lutaram pela efetivação das condiçoes proclamadas pelas gerações passadas em busca de uma Nação justa e controladora do próprio Estado...

Lembretes sobre a Constituição...

CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA DE 1.988.



a)- QUANTO À ORIGEM: promulgada.
b)- QUANTO À FORMA: escrita-instrumental
c)- QUANTO À EXTENSÃO: analítica-ampla-extensa,larga-prolixa
d)- QUANTO AO CONTEÚDO: formal
e)- QUANTO AO MODO DE ELABORAÇÃO: dogmático-sistemática
f)- QUANTO À ALTERABILIDADE: rígida


Manoel Gonçalves Ferreira Filho: garantia, balanço.
Pinto Ferreira: critério sistemático – reduzida
Pinto Ferreira: critério ideológico – eclética
Raul Machado Horta: expansiva


CONTEÚDO ANATÔMICO E ESTRUTURAL DA CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA DE 1.988:

. Preâmbulo
. Título I – Dos Princípios Fundamentais – arts. 1 a 4
. Título II – Dos Direitos e Garantias Fundamentais – arts. 5 a 17
. Título III – Da Organização do Estado – arts. 18 a 43
. Título IV – Da Organização dos Poderes – arts. 44 a 135
. Título V – Da Defesa do Estado e das Instituições Democráticas – arts. 136 a 144
. Título VI – Da Tributação e do Orçamento – arts. 145 a 169
. Título VII – Da Ordem Econômica e Financeira – arts. 170 a 192
. Título VIII – Da Ordem Social – arts. 193 a 232
. Título IX – Das Disposições Constitucionais Gerais – arts. 232 a 250
. ADCT – arts. 1 a 95

o STF e o Neoonstitucionalismo...

Supremo decide aumento de aviso prévio

Ministros do STF entendem que pagamento deve ser proporcional a tempo de serviço, mas não definem que regra usar

Hoje, empresas pagam 30 dias; Marco Aurélio lembra que regra deve valer também para quem pedir demissão

FELIPE SELIGMAN
DE BRASÍLIA (da Folha de S.Paulo, edição de 23/06/2011)

O STF (Supremo Tribunal Federal) decidiu ontem que irá fixar regras para que o aviso prévio seja proporcional ao tempo de serviço prestado por um trabalhador.
O entendimento foi tomado pelos oito ministros que estavam presentes no plenário do tribunal, ao analisar pedido de quatro funcionários da Vale que foram demitidos. O relator do caso, ministro Gilmar Mendes, julgou procedente o pedido.
Os funcionários tinham entre 7 e 30 anos de empresa, mas todos receberam um mês de aviso prévio, mínimo previsto pela Constituição.
Eles pediam que o Supremo declarasse a omissão do Congresso em regulamentar o tema, já que o inciso 21 do artigo 7º da Constituição fixa "aviso prévio proporcional ao tempo de serviço".
Também pediram que o tribunal fixasse regras a serem seguidas pelas empresas até a edição de lei definindo a questão. Os ministros concordaram com Mendes sobre a procedência do pedido, mas não houve consenso sobre qual regra aplicar.
O ministro Carlos Ayres Britto chegou a fazer uma ressalva, ao dizer que as regras valeriam só para o caso em discussão, para não "usurpar a competência do Congresso". Mesmo se isso prevalecer, as regras servirão como precedente e devem valer para outros casos.
Já o ministro Marco Aurélio afirmou que a decisão seria de mão dupla, ou seja, valeria tanto para o empregado demitido como para aquele que pedir demissão.
Hoje, o empregado que pede demissão costuma ser dispensado, pela empresa, de cumprir o aviso prévio.
"A Constituição define que o aviso prévio é proporcional, mas, passados tantos anos, o legislador nada fez. O que vamos fazer é, de forma razoável, fixar esses parâmetros", disse Marco Aurélio.
O julgamento, porém, não foi finalizado. Mendes pediu sua suspensão para que ele elabore uma sugestão das regras a serem definidas.
Ele disse que existe uma resolução da OIT (Organização Internacional do Trabalho), além de projetos de leis que tratam do tema e que serão analisados por ele. Não há prazo para que o tribunal volte a discutir o tema.
Todos os ministros apresentaram propostas, mas não houve nenhuma definição. Chegou-se a propor o pagamento, além dos 30 dias atuais, de um mês de salário para cada três ou seis anos trabalhados, dez dias de salário para cada ano trabalhado e até um teto de três meses de salário a partir de dez anos de tempo de empresa.
Devido à suspensão do julgamento, nem sequer ocorreu o pronunciamento da decisão sobre a omissão do Congresso. Hoje, as empresas aplicam a regra mínima da Constituição, que é de 30 dias, "nos termos da lei". Mas a lei nunca foi editada.
Não é a primeira vez que o STF praticamente decide legislar sobre um tema. Em 2007, o tribunal definiu que, em caso de paralisação em empresas públicas, os trabalhadores seriam sujeitos às regras que definem o direito de greve do setor privado, até a edição de lei específica -que até hoje não ocorreu.

Ativismo judicial ou Neoconstitucionalismo?

Da Folha de S.Paulo (23/6/22)


ELIANE CANTANHÊDE

Comédia à brasileira

BRASÍLIA - A Constituição da República Federativa do Brasil determina no título 2, capítulo 1, artigo 7º, inciso 31, que os trabalhadores urbanos e rurais têm direito a: "aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei".
Pode ler e reler. Não há a menor dúvida: a Constituinte estabeleceu em 1988 -há 23 anos, portanto- que o aviso prévio obrigatório para todas as empresas e todos os empregados é proporcional ao tempo trabalhado. Trinta dias é apenas o mínimo. Mínimo é só mínimo.
Mas nem eu, nem você, nem nós, nem eles, os advogados, os juristas e os juízes, sabíamos disso. E, durante todos esses longos anos, só usamos e só pagamos o mínimo de 30 dias, quando a norma legal é a da proporcionalidade.
Ninguém tinha ideia, o Congresso nunca regulamentou, o próprio Supremo Tribunal Federal acaba de descobrir e não sabe bem o que fazer. Ah, se Kafka visse isso!
Reunido ontem, o Supremo decidiu que irá fixar regras para que o que está escrito na Constituição passe finalmente a valer. Mas não se sabe como, nem quando. Quantos meses por ano ou década trabalhados? A partir de quando?
A questão foi levantada por funcionários da Vale do Rio Doce, que também pediram ao tribunal que estipule as regras até a edição de uma lei votada pelo Congresso. O relator Gilmar Mendes considerou a ação procedente. Por unanimidade, os oito ministros presentes concordaram com o voto e com a clareza do texto constitucional. Mas não houve consenso sobre o que fazer.
E agora? Agora, o tribunal vai virar legislador, com base em resoluções da OIT (Organização Internacional do Trabalho), por exemplo. Mas não há prazos. E, como a gente sabe, a Justiça é lenta. Tanto quanto o Legislativo é omisso.
Salve-se quem puder da avalanche de processos individuais e coletivos que isso pode gerar pelo país afora -legitimamente.

elianec@uol.com.br

Três inúteis Poderes de Estado? (Folha S. Paulo, edição de 20.6.11)

CELSO LIMONGI


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O Judiciário tem meios para atuar com independência, desde que não navegue sem rumo, por falta de vento nas velas ou de coragem dos juízes
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A paz social exige seja nosso livre-arbítrio moldado. Ao Legislativo cabe moldá-lo. E o legislador é paradoxalmente dotado de arbítrio. Mas quem vai impedir o Estado, conhecido por seu vampirismo tributário, por exemplo, de exagerar na tributação?
O legislador deve produzir leis para o bem comum da sociedade.
Porém, produz leis para segmentos sociais próximos a ele. O legislador é atento e ágil, quando lhe interessa, na defesa de corporações e oligarquias. Editada uma lei, precisamos todos apurar quem está por detrás dela, a quem ela serve, ler a lei nas entrelinhas...
O legislador tem o dever de ser imparcial. Mas, se ele produz uma lei parcial, protegendo certo segmento social, como fica o juiz, que deve ser imparcial? Aplicando uma lei parcial, será também parcial.
Se o juiz for apenas a boca da lei, como um ser inanimado, estará cumprindo a missão democrática de destinar tratamento de igualdade a todos? Para Paulo Bonavides, os governantes são os autores da ingovernabilidade, porque "se apartaram da concretização dos fins que fazem legítimo o exercício do poder na complexidade social contemporânea".
Falta aos governantes o senso ético de que deveriam trabalhar exclusivamente para o bem comum.
Contudo, enquanto corporações se veem protegidas, a massa popular fica sem voz no Congresso: os 27 partidos políticos que deveriam representá-la pensam em seus próprios interesses.
Estamos mais distantes do núcleo político das decisões, porque os eleitos não decidem.
Decidem o mercado, a Bolsa de Valores, o FMI, o Banco Mundial, a reconhecer o ocaso da democracia representativa.
O Executivo é o responsável pela "ruptura na adequação dos meios aos fins, do quebrantamento da unidade, harmonia, independência e equilíbrio dos Poderes" (Bonavides). O Executivo, na sua função típica, administra, mas legisla (poder de sanção ou veto) e, em muitos temas, só ele dispõe da iniciativa da lei. Expede medidas provisórias.
É o responsável pelo Orçamento. Dispõe de milhares de cargos comissionados, a favorecer a barganha política. Obriga o Congresso a deglutir projetos de seu interesse.
O Judiciário assume vital importância na defesa dos direitos fundamentais do homem. Interfere gravemente no espaço reservado aos demais Poderes, ao controlar políticas públicas. Precisa, pois, de independência político-administrativa.
Se instrumentos legais lhe faltam, são, porém, suficientes para que exerça com independência sua atividade, desde que não fique a bordejar, navegando sem rumo, por falta de vento nas velas, ou de coragem de seus juízes e, principalmente, dos tribunais superiores, que não devem se associar à tibieza do Legislativo e se conformar com a hipertrofia do Executivo...

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CELSO LIMONGI é desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo, do qual foi presidente.

o STF e a União sem distinção de sexos...

O STF E O CASAMENTO HOMOSSEXUAL

*Por Augusto Francisco Mota Ferraz de Arruda

http://www.judexquovadis.blogspot.com/
http://judexquovadis.blogspot.com/2011/05/o-stf-e-o-casamento-homossexual.html

As digressões feitas pelos ilustres ministros do STF sobre moral,
ética, ou religião, para ajustar ao nosso ordenamento jurídico a
chamada união homoafetiva até seriam desnecessárias se pensarmos que a
Constituição Federal, assim como a legislação infraconstitucional, não
proíbe pessoas do mesmo sexo viver debaixo do mesmo teto e que, na
privacidade dessa convivência, satisfaçam mutuamente os seus desejos
afetivos e sexuais, aliás, como o fazem os casais heteroafetivos.
Assim, a convergência das posições dos ministros sobre a liberdade de
agir de cada um, no que se refere ao tema em pauta, não poderia ser
outra, até porque as manifestações físico-afetivas homossexuais,
dentro, é certo, dos mesmos limites permitidos pelo ordenamento
jurídico para os casais heterosexuais, já fazem parte do cenário
público cotidiano, além de já contar com expressiva jurisprudência
reconhecendo a união de fato entre homossexuais como apta a produzir e
gerar recíprocos direitos e obrigações civis.

Nesse aspecto, portanto, nada de progressista disseram os autores das
demandas constitucionais (ADPFs) das quais resultaram a decisão
unânime do STF que consagrou a união estável homoafetiva como
instituto integrante do Direito de Família; e o mesmo se pode dizer
também dos votos dos d. membros da Corte Suprema quando falam da
liberdade íntima e jurídica de cada um escolher com quem completar ou
suprir as suas necessidades afetivas e sexuais, se é que se possa
dizer, no plano de uma gênese psíquica, cultural, moral ou até mesmo
religiosa ou, principalmente no plano do conhecimento filosófico, que
alguém tenha efetivamente a liberdade de escolher subjetivamente ser o
que é.

Assim, a contemporaneidade da decisão do STF está, é óbvio, no
dispositivo jurisdicional que deu à união estável homoafetiva o mesmo
status jurídico da união estável heterossexual e que, por via de
conseqüência, também admitiu, por força dos artigos 226, § 3º, da CF e
1.726, do Código Civil, a instituição do casamento entre homoafetivos.

É nesse ponto jurídico que me atenho.

Poderia o STF criar, a partir de ADPF, um novo instituto jurídico
dentro do capítulo constitucional do Direito de Família?

Pergunto porque no plano exclusivamente jurídico e hermenêutico, ou
até mesmo do Direito enquanto ciência, se atentarmos para o Capítulo
VII, da Constituição Federal, que trata da Família, da Criança, do
Adolescente, do Jovem e do Idoso e que normatiza a partir do artigo
226, o universo das relações jurídicas decorrentes da família, quer
sob a gênese jurídica do casamento, quer sob a sua formação de fato, a
que o texto constitucional denominou de união estável (§ 3º, do artigo
226) e que encontraram a regulamentação de seus contornos próprios e
específicos no Código Civil vigente (artigo 1723 e seguintes),
constatamos que estes dois complexos normativos - da Constituição
Federal e da lei ordinária - se referem expressa e exclusivamente ao
casamento ou união estável entre um homem e uma mulher.

Em sendo assim, como de fato é, penso que esteja muito claro que se o
constituinte de 1988 não quisesse deliberadamente restringir o
capítulo do Direito de Família ao homem e a mulher, ele teria
consignado na norma constitucional a existência jurídica do casamento
e da união estável, como relações jurídico-familiares de base afetiva
e sexual, entre duas pessoas, obviamente, sem a qualificação dos
sexos.

É certo que embora não se possa rigorosamente dizer que o nosso
ordenamento jurídico seja estático, a contrário senso, também não se
pode dizer que seja um sistema jurídico formalmente aberto,
especialmente por ser a Constituição Federal um extenso –
desnecessário, é verdade - complexo de normas técnicas e estruturantes
que, como ensina o brilhante professor, jurisconsulto e filósofo do
direito, Tércio Sampaio Ferraz Jr, expressam a decisão política
fundamental da Nação, ou seja, em sendo as normas constitucionais
produtos da decisão da vontade política do constituinte, tem-se que
não é dado ao Judiciário dilatar ou restringir, por meio de processo
hermenêutico, a dita decisão política fundamental.

Na demonstração de que o nosso sistema jurídico é fechado e
essencialmente obediente às normas constitucionais estruturantes,
basta citar os exemplos, nesse campo jurídico institucional da
família, do notável passo dado pelo constituinte de 1988 ao incluir na
norma fundamental a união estável entre um homem e uma mulher como
instituição jurídica própria da família, assim como também foi o de
igualar a mulher ao homem no âmbito das relações familiares, quando
até então prevalecia o antigo princípio do Direito Romano do
paterfamilias. Ainda não é ocioso lembrar que o divórcio para
ingressar, em 1977, no nosso sistema jurídico precisou de uma emenda
constitucional (EC 9/1977), assim como se precisou da EC-66/2010 para
autorizar o divórcio direto e imediato como forma jurídica de pôr fim
ao casamento.

Nesse passo, só podemos concluir que a vontade e a decisão política
fundamental do constituinte de 1988 foram a de deliberadamente não
incluir no texto constitucional a união estável homossexual afetiva
como instituto jurídico familiar tutelado pelo Estado. Não é preciso
muito esforço intelectual para enxergar que, ao tempo dos debates
políticos travados pelo legislador constituinte, não havia um mínimo
consenso (sócio-político) a respeito da legitimidade da união
homoafetiva como instituto do Direito de Família. Isso significa dizer
que, se mundialmente os movimentos gays e lésbicos só vieram
efetivamente tomar força a partir dos últimos quinze anos, como se
admitir que o fato da homossexualidade pudesse ser erigido, a partir
de uma ADPF, à condição de instituto jurídico próprio do Direito de
Família? Partindo-se da premissa que a ADPF não se presta, como
procedimento jurisdicional típico, ao preenchimento de uma lacuna
posterior como esta do casamento homossexual, se é que se possa falar,
dentro da Ciência do Direito que estamos frente a uma lacuna, ainda
mais quando se trata de modificar a decisão política fundamental
expressa na Constituição Federal, a resposta só poderia ser negativa.

Por outro lado o instituto da ADPF se funda na existência de lesão e
ameaça a preceito fundamental que, no caso, estariam sendo levadas a
efeito, segundo diz a inicial do Procurador Geral da República, pelos
poderes públicos da República. Mas como falar dessa ameaça ou lesão se
o próprio texto constitucional afirma e reafirma expressamente a
legalidade e juridicidade apenas do casamento e a união estável entre
um homem e uma mulher?

Outra pergunta: Quando o oficial do Registro Civil se negava a
realizar o casamento civil do casal homossexual ele estava lesando ou
ameaçando preceito constitucional fundamental, ou simplesmente
cumprindo o que diz a própria Constituição Federal e a lei civil?

Por conseguinte, o que penso é que, a despeito da união sexual e
afetiva entre pessoas do mesmo sexo ser uma incontestável realidade
fática e sobre a qual não cabe mais qualquer ordem de recriminação
jurídica, o STF não poderia ter lançado a barra tão longe ao declarar
a existência de um estado de lesão ou ameaça aos preceitos
fundamentais da Constituição Federal pelos poderes públicos; mesmo
porque, diante agora dessa decisão da Suprema Corte, teremos
necessariamente que concluir que o próprio artigo 226 e seus
parágrafos, da CF, tinham se tornado normas discriminatórias, lesivas
e ameaçantes aos casais homossexuais por se referirem expressamente
apenas ao homem e à mulher; ou então estávamos frente a uma autêntica
antinomia jurídico-constitucional posterior, ou seja, o artigo 226, da
CF, estava em linha de colisão direta com os preceitos fundamentais da
própria Carta Magna.

Em realidade, se examinarmos com isenção jurídica o que foi decidido
pelo STF ver-se-á que este criou um Direito até então inexistente no
nosso ordenamento jurídico, assim como não existia até então o
divórcio, a união estável e outros tantos institutos jurídicos criados
pelo constituinte de 1988.

Por conseguinte, na minha modesta opinião, a união estável do casal
homossexual estaria no plano jurídico da lei a ser feita (de lege
ferenda), ou seja, a de ser feita uma emenda constitucional que
criasse o instituto jurídico da união homossexual afetiva, mas dentro
de um campo próprio, específico e pertinente a sua natureza jurídica.

Mas o STF, por certo, afinado com a rapidez e eficiência exigida por
esses tempos de pós-modernidade em que tudo é líquido e fluído, como
nos dá conta Bauman, mais não fez do que manejar com grande maestria
saberes jurídicos, como se a construção do Direito fosse produto de
uma engenharia jurídica tecnológica, para justificar um resultado que
jamais saberemos se efetivamente expressa a vontade soberana da
sociedade civil, ainda mais se considerarmos o fato de que sob o
aspecto ideológico, a decisão do STF, na realidade, veio atender, de
fato, apenas uma mínima parte dos casais homossexuais, ou seja,
atendeu apenas e tão somente os interesses dos homossexuais que estão
realmente a fim de se casar, significando dizer que a decisão do STF,
tirante até o louvável progressismo, aparentemente não fará muita
diferença para a sociedade civil, ainda que ela venha por contrariar,
sem dúvida, tradições, costumes, dogmas religiosos ou até mesmo
valores morais e familiares que ainda se prendem, por variadas razões,
a concepções que, certas ou erradas, não importa, veem a existência
humana com olhos ainda não acostumados – e que talvez nunca venham a
se acostumar - aos novos rumos que a civilização ocidental,
irreversivelmente, está seguindo, comandados por uma super ideologia
do prático, técnico, do tudo realizável de forma imediata e eficiente.

Entretanto, quero dizer que todas essas elucubrações feitas a respeito
da decisão do STF não tem a mínima intenção de pôr em debate a decisão
do STF, mesmo porque cabe aqui o que disse MacBeth: O que está feito,
está feito!

A minha intenção é a de pôr em debate o grande perigo que pode
representar à organização social e política da República a
instrumentalização tecnológica do Direito para dar atendimento a
interesses pontuais que nem sempre correspondem, em dado momento, aos
anseios políticos e sociais mais prementes, significativos e
importantes para a imensa maioria da população carente, certo que a
nossa sociedade civil, cuja vontade ainda é representada e exercida,
bem ou mal, quer se queira ou não, pelos membros eleitos do Congresso
Nacional que natural e democraticamente se sujeitam aos grupos sociais
de pressão, como já ensinava o inexcedível mestre das Arcadas, de
saudosa memória, professor e constituinte de 1946, Goffredo da Silva
Telles Júnior.

Com açucar, com afeto...em época de renovação!!!

Tendo por base os limites fixados pelo artigo 1º, o legislador constituinte tratou junto ao artigo 5º da Constituição da República tratou de instituir uma série de direitos e garantias fundamentais trazendo, também, alguns “remédios” como o “hábeas corpus”, o mandado de segurança, o mandado de injunção e ações cuidando da proteção dos direitos difusos e coletivos.

Vimos que o preâmbulo da Carta de 1.988, invocando a “proteção de Deus”, instituiu, para muitos, o princípio da religiosidade oficial. Conseqüentemente, não obstante seja o Estado laico (não conta com religião específica), traz, como já posto, Deus como referencial dessa religiosidade.

O Supremo Tribunal Federal, todavia, não reconhece poder normativo ao preâmbulo: “O Tribunal julgou improcedente o pedido formulado em ação direta ajuizada pelo Partido Social Liberal – PSL contra o preâmbulo da Constituição do Estado do Acre, em que se alegava a inconstitucionalidade por omissão da expressão ‘sob a proteção de Deus’, constante do preâmbulo da CF/88. Considerou-se que a invocação da proteção de Deus no preâmbulo da Constituição não tem força normativa, afastando-se a alegação de que a expressão em causa seria norma de reprodução obrigatória pelos Estados-membros” (ADI 2.076, relator Ministro Carlos Velloso, 15.8.2002).

O que acham? Há motivação, a contar desses referenciais – o preâmbulo, do qual já comentamos, e a decisão do STF – para um bom debate.

Mas antes de qualquer coisa, uma certeza: o Estado pode até ser mas, nós, qualquer seja o nosso credo, não o somos.

Daí porque, na oportunidade, o desejo de Feliz Páscoa a representar passagem, renascimento, salvação ou proteção. Para todos, de forma indistinta.

E que, ao depois, possamos voltar ao aprendizado.

Fichas sujas? Princípio da moralidade pública? Para ler e pensar....

O juiz que limpou os fichas-sujas

Por Ruth de Aquino, colunista da Revista Época

O novo juiz do Supremo Tribunal, Luiz Fux, é faixa preta em jiu-jítsu. Carioca de 57 anos, foi surfista, tocou guitarra numa banda de rock, The Five Thunders (“Os cinco trovões”). Aluno brilhante de escolas públicas, Fux tornou-se, na semana passada, o ídolo dos fichas-sujas. A decisão do juiz de adiar a Lei da Ficha Limpa para 2012 lavou o passado de políticos que há muito tempo violam o Artigo 14 da Constituição. Este sim deveria ser o artigo intocável. É o que prega a moralidade na vida pública.

Fux acredita que continua a ser o mesmo lutador da juventude. “Na minha época, os professores de jiu-jítsu davam o exemplo da retidão”, escreveu, em depoimento para a Uerj, onde se formou em Direito. Em seu primeiro voto polêmico, Fux não pode ser criticado por desrespeitar a legislação. Baseou-se nela para desempatar os votos dos colegas. A Lei da Ficha Limpa, de iniciativa popular, com 1,6 milhão de assinaturas, foi aprovada no ano passado e sancionada pelo Congresso e por Lula. Tornava inelegíveis os políticos condenados por improbidade, corrupção, abuso de poder econômico, quebra de decoro. Fux elogiou a lei, mas concluiu que ela não poderia valer para 2010, já que, pelo Artigo 16 da Constituição, mudanças em leis eleitorais precisam ser aprovadas até um ano antes do voto.

O palavreado no Supremo costuma ser rebuscado. “A Lei da Ficha Limpa, no meu modo de ver, é um dos mais belos espetáculos democráticos, posto que é uma lei de iniciativa com escopo de purificação no mundo político”, começou Fux, em sua média inicial com a torcida do povo brasileiro, que não aguenta mais tanta impunidade em campo. E continuou: “Um dispositivo popular, ainda que oriundo da mais legítima vontade popular, não pode contrariar regras expressas no texto constitucional.”

Acontece, senhor juiz, que os fichas-sujas vêm contrariando regras expressas no texto constitucional muito tempo antes de a lei ser aprovada. Caso levássemos a Constituição à risca, dezenas de políticos não poderiam estar no Congresso nem disputar as eleições de 2010. Um dado me convence de que validar a Ficha Limpa já nas últimas eleições não equivale a rasgar o texto da Constituição: o voto de cinco juízes do Supremo. Foram favoráveis à aplicação imediata da lei: Joaquim Barbosa, Carlos Ayres Britto, Cármen Lúcia, Ellen Gracie, Ricardo Lewandowski. Todos estudaram Direito, chegaram ao STF e fizeram uma opção. Entre o Artigo 16, que fala da “anualidade”, e o Artigo 14, que fala da “moralidade pública”, esses cinco juízes ficaram com o último. Preferiram interpretar a Constituição não sob o mérito do calendário, mas dos valores e da integridade.

Como o jogo não acabou em goleada, mas em simples desempate na prorrogação – 6 a 5 –, o juiz Fux e seu time não convencerão a arquibancada de que agiram em prol dos interesses nacionais. Quem comemora são os políticos profissionais com rabo preso, flagrados em golpes baixos, dinheiro na bolsa, dólares na cueca – e até os que ainda não foram flagrados pelas câmeras do tira-teima. Porque, não tenham dúvidas, voltamos quase à estaca zero. Quem é ingênuo a ponto de acreditar que a Lei da Ficha Limpa está automaticamente aprovada para 2012? “O STF não derrubou a lei...pelo menos não por enquanto”, disse a juíza Ellen Gracie. Por enquanto, o juiz Fux limpou o caminho de Jader Barbalho e companhia (leia mais).

Se a cronologia é nosso guia, já podemos escalar os centroavantes do STF, Gilmar Mendes, Marco Aurélio e Cezar Peluso. Eles argumentam que ninguém pode ser barrado no campeonato eleitoral se tiver cometido um crime antes da edição da lei. Isso significaria, na prática, anistia para todos os políticos condenados antes de junho de 2010. A Ficha Limpa, comemorada pela sociedade como o início da faxina pública, na verdade passaria a valer apenas como um cartão amarelo.

Esqueçamos tudo, brindemos à amnésia nacional, e, daqui para a frente, não se esqueçam, deputados, senadores, prefeitos, governadores e juízes: ninguém poderá mais roubar e multiplicar seu patrimônio à custa do povo. Porque isso contraria uma cláusula pétrea da Constituição. Deu para entender?

Poderes Independentes?

Poderes harmônicos e independentes...
Legislativo, Judiciário, Executivo.
Diz a Carta.
Repetem os doutos.
Aprende-se na escola.
Coloca-se no discurso.
Daí, com a motivação, uma pergunta:
Pode o Executivo alterar o salário mínimo por Decreto?
Pode o Executivo alterar o salário mínimo por Medida Provisória?
Pode o Legislativo abrir mão do seu direito (dever???)constitucional?
Ou é como se fosse editada uma Lei Delegada?
ou ainda...
Prevalência da bancada majoritária em sua vontade de agradar
ou, finalmente, o não saber legislar?
Dúvidas... grandes...
Com a palavra, nossos dedicados companheiros.
Fico no aguardo.

A isonomia e o direito social...

Há incessante busca do tratamento isonômico. Imaginamos que nessa referência todos receberão tratamento igual.
Indago: é possível a prevalência da igualdade, abandonadas as diferenças próprias de cada ser?
Questão difícil.
Em início de curso, quando as matérias se apresentam isoladas, separadas, sem a apresentação integral do mundo do direito pois, para fins didáticos, o direito vem distribuido em matérias, comum argumentos, discursos e debates expondo que o tratamento deve se dar de forma igualitária, sem qualquer distinção.
A Constituição fixa essa condição.
Mas - vem outra pergunta... - se a Constituição consagra o tratamento isônomico, como questionar diferenças em atendimento?
Vamos lá...
É que para chegar a esse limite - a plena igualdade - teremos que exercer, em parte, um direito discriminador. E o Estado do Bem Estar Social é pródigo na discriminação.
E tal se dá porque, para o atendimento, teremos que verificar a existência de vários grupos num mesmo contexto.
O direito social que a Constituição traça os rumos para o cumprimento - num modelo de Estado como o que apontamos - será, consequentemente, um direito discriminador.
Por quê discriminador?
Por que será um direito atribuído a certas categorias de sujeitos, excluídas outras. Haverá, portanto, o favorecimento de um grupo em detrimento de outro. Assim, o leitor atento verificará que o direito social, tão preconizado quando se fala em isonomia, apresenta uma noção de igualdade diferente dessa idéia motivadora de todo o questionamento salientado.
Antes de avançar, outra pergunta: Os direitos sociais são parciais na sua abrangência ou é possível a atribuição para todos os grupos?
Por hoje basta.
Possível seguir, em pensamento e análise, para melhor compreensão do contexto.
Espero o bom debate.
Depois seguiremos, sendo necessário.
Boa pesquisa.

Direito Constitucional???

Constituir...
Construir...
Criar...
Elaborar...
Escrever...
Compreender...
Interpretar...
Limitar...
Garantir...
Constituição...
A regra básica...
Máxima.
Garantia.
Segurança...
Desenvolvimento...
Participação...
Cidadania.
Cidadão.
Crescimento...
Formação...
Um ponto de partida.
Um início de estudo.
Mãos à obra...
Vamos constituir...
Uma soma de componentes...
Um resultado participativo...
Inerte e em movimento.
Fruto da sociedade.
União dos componentes.
Uma marcha em sequência.

O Constitucional em 2.011.

Novo ano. Nova turma. Novas esperanças. Novas dúvidas.
O período escolar se inicia.
Vamos para a leitura indispensável do Povo Brasileiro, do prof. Darcy Ribeiro. Estudamos a base jurídica do Estado e da qual promanam todas as demais leis. Buscam o regramento e, por consequência, a estabilidade, a garantia da democracia.
O Constitucionalismo e o Neoconstitucionalismo...
Qual a diferença?
Vamos, desde logo, os companheiros da nova turma (noturna e diurna)buscando a descoberda.
Etapas da vida dos povos e das nações.
Cada Estado em sua época.
A Constituição viva a irradiar boas coisas.
As vezes pouco conhecida e utilizada.
Mas vamos lá em novo grupo de formação.
Boas vindas para todos.
E iniciamos, no blog, já que também é vivo, uma nova etapa.
De recuerdos para os alunos que já passaram... Descobertas para os que ahora llegam...
De minha parte, esforço e dedicação.
E o despertador a anunciar o novo tempo.
Bons estudos...