O STF E O CASAMENTO HOMOSSEXUAL
*Por Augusto Francisco Mota Ferraz de Arruda
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As digressões feitas pelos ilustres ministros do STF sobre moral,
ética, ou religião, para ajustar ao nosso ordenamento jurídico a
chamada união homoafetiva até seriam desnecessárias se pensarmos que a
Constituição Federal, assim como a legislação infraconstitucional, não
proíbe pessoas do mesmo sexo viver debaixo do mesmo teto e que, na
privacidade dessa convivência, satisfaçam mutuamente os seus desejos
afetivos e sexuais, aliás, como o fazem os casais heteroafetivos.
Assim, a convergência das posições dos ministros sobre a liberdade de
agir de cada um, no que se refere ao tema em pauta, não poderia ser
outra, até porque as manifestações físico-afetivas homossexuais,
dentro, é certo, dos mesmos limites permitidos pelo ordenamento
jurídico para os casais heterosexuais, já fazem parte do cenário
público cotidiano, além de já contar com expressiva jurisprudência
reconhecendo a união de fato entre homossexuais como apta a produzir e
gerar recíprocos direitos e obrigações civis.
Nesse aspecto, portanto, nada de progressista disseram os autores das
demandas constitucionais (ADPFs) das quais resultaram a decisão
unânime do STF que consagrou a união estável homoafetiva como
instituto integrante do Direito de Família; e o mesmo se pode dizer
também dos votos dos d. membros da Corte Suprema quando falam da
liberdade íntima e jurídica de cada um escolher com quem completar ou
suprir as suas necessidades afetivas e sexuais, se é que se possa
dizer, no plano de uma gênese psíquica, cultural, moral ou até mesmo
religiosa ou, principalmente no plano do conhecimento filosófico, que
alguém tenha efetivamente a liberdade de escolher subjetivamente ser o
que é.
Assim, a contemporaneidade da decisão do STF está, é óbvio, no
dispositivo jurisdicional que deu à união estável homoafetiva o mesmo
status jurídico da união estável heterossexual e que, por via de
conseqüência, também admitiu, por força dos artigos 226, § 3º, da CF e
1.726, do Código Civil, a instituição do casamento entre homoafetivos.
É nesse ponto jurídico que me atenho.
Poderia o STF criar, a partir de ADPF, um novo instituto jurídico
dentro do capítulo constitucional do Direito de Família?
Pergunto porque no plano exclusivamente jurídico e hermenêutico, ou
até mesmo do Direito enquanto ciência, se atentarmos para o Capítulo
VII, da Constituição Federal, que trata da Família, da Criança, do
Adolescente, do Jovem e do Idoso e que normatiza a partir do artigo
226, o universo das relações jurídicas decorrentes da família, quer
sob a gênese jurídica do casamento, quer sob a sua formação de fato, a
que o texto constitucional denominou de união estável (§ 3º, do artigo
226) e que encontraram a regulamentação de seus contornos próprios e
específicos no Código Civil vigente (artigo 1723 e seguintes),
constatamos que estes dois complexos normativos - da Constituição
Federal e da lei ordinária - se referem expressa e exclusivamente ao
casamento ou união estável entre um homem e uma mulher.
Em sendo assim, como de fato é, penso que esteja muito claro que se o
constituinte de 1988 não quisesse deliberadamente restringir o
capítulo do Direito de Família ao homem e a mulher, ele teria
consignado na norma constitucional a existência jurídica do casamento
e da união estável, como relações jurídico-familiares de base afetiva
e sexual, entre duas pessoas, obviamente, sem a qualificação dos
sexos.
É certo que embora não se possa rigorosamente dizer que o nosso
ordenamento jurídico seja estático, a contrário senso, também não se
pode dizer que seja um sistema jurídico formalmente aberto,
especialmente por ser a Constituição Federal um extenso –
desnecessário, é verdade - complexo de normas técnicas e estruturantes
que, como ensina o brilhante professor, jurisconsulto e filósofo do
direito, Tércio Sampaio Ferraz Jr, expressam a decisão política
fundamental da Nação, ou seja, em sendo as normas constitucionais
produtos da decisão da vontade política do constituinte, tem-se que
não é dado ao Judiciário dilatar ou restringir, por meio de processo
hermenêutico, a dita decisão política fundamental.
Na demonstração de que o nosso sistema jurídico é fechado e
essencialmente obediente às normas constitucionais estruturantes,
basta citar os exemplos, nesse campo jurídico institucional da
família, do notável passo dado pelo constituinte de 1988 ao incluir na
norma fundamental a união estável entre um homem e uma mulher como
instituição jurídica própria da família, assim como também foi o de
igualar a mulher ao homem no âmbito das relações familiares, quando
até então prevalecia o antigo princípio do Direito Romano do
paterfamilias. Ainda não é ocioso lembrar que o divórcio para
ingressar, em 1977, no nosso sistema jurídico precisou de uma emenda
constitucional (EC 9/1977), assim como se precisou da EC-66/2010 para
autorizar o divórcio direto e imediato como forma jurídica de pôr fim
ao casamento.
Nesse passo, só podemos concluir que a vontade e a decisão política
fundamental do constituinte de 1988 foram a de deliberadamente não
incluir no texto constitucional a união estável homossexual afetiva
como instituto jurídico familiar tutelado pelo Estado. Não é preciso
muito esforço intelectual para enxergar que, ao tempo dos debates
políticos travados pelo legislador constituinte, não havia um mínimo
consenso (sócio-político) a respeito da legitimidade da união
homoafetiva como instituto do Direito de Família. Isso significa dizer
que, se mundialmente os movimentos gays e lésbicos só vieram
efetivamente tomar força a partir dos últimos quinze anos, como se
admitir que o fato da homossexualidade pudesse ser erigido, a partir
de uma ADPF, à condição de instituto jurídico próprio do Direito de
Família? Partindo-se da premissa que a ADPF não se presta, como
procedimento jurisdicional típico, ao preenchimento de uma lacuna
posterior como esta do casamento homossexual, se é que se possa falar,
dentro da Ciência do Direito que estamos frente a uma lacuna, ainda
mais quando se trata de modificar a decisão política fundamental
expressa na Constituição Federal, a resposta só poderia ser negativa.
Por outro lado o instituto da ADPF se funda na existência de lesão e
ameaça a preceito fundamental que, no caso, estariam sendo levadas a
efeito, segundo diz a inicial do Procurador Geral da República, pelos
poderes públicos da República. Mas como falar dessa ameaça ou lesão se
o próprio texto constitucional afirma e reafirma expressamente a
legalidade e juridicidade apenas do casamento e a união estável entre
um homem e uma mulher?
Outra pergunta: Quando o oficial do Registro Civil se negava a
realizar o casamento civil do casal homossexual ele estava lesando ou
ameaçando preceito constitucional fundamental, ou simplesmente
cumprindo o que diz a própria Constituição Federal e a lei civil?
Por conseguinte, o que penso é que, a despeito da união sexual e
afetiva entre pessoas do mesmo sexo ser uma incontestável realidade
fática e sobre a qual não cabe mais qualquer ordem de recriminação
jurídica, o STF não poderia ter lançado a barra tão longe ao declarar
a existência de um estado de lesão ou ameaça aos preceitos
fundamentais da Constituição Federal pelos poderes públicos; mesmo
porque, diante agora dessa decisão da Suprema Corte, teremos
necessariamente que concluir que o próprio artigo 226 e seus
parágrafos, da CF, tinham se tornado normas discriminatórias, lesivas
e ameaçantes aos casais homossexuais por se referirem expressamente
apenas ao homem e à mulher; ou então estávamos frente a uma autêntica
antinomia jurídico-constitucional posterior, ou seja, o artigo 226, da
CF, estava em linha de colisão direta com os preceitos fundamentais da
própria Carta Magna.
Em realidade, se examinarmos com isenção jurídica o que foi decidido
pelo STF ver-se-á que este criou um Direito até então inexistente no
nosso ordenamento jurídico, assim como não existia até então o
divórcio, a união estável e outros tantos institutos jurídicos criados
pelo constituinte de 1988.
Por conseguinte, na minha modesta opinião, a união estável do casal
homossexual estaria no plano jurídico da lei a ser feita (de lege
ferenda), ou seja, a de ser feita uma emenda constitucional que
criasse o instituto jurídico da união homossexual afetiva, mas dentro
de um campo próprio, específico e pertinente a sua natureza jurídica.
Mas o STF, por certo, afinado com a rapidez e eficiência exigida por
esses tempos de pós-modernidade em que tudo é líquido e fluído, como
nos dá conta Bauman, mais não fez do que manejar com grande maestria
saberes jurídicos, como se a construção do Direito fosse produto de
uma engenharia jurídica tecnológica, para justificar um resultado que
jamais saberemos se efetivamente expressa a vontade soberana da
sociedade civil, ainda mais se considerarmos o fato de que sob o
aspecto ideológico, a decisão do STF, na realidade, veio atender, de
fato, apenas uma mínima parte dos casais homossexuais, ou seja,
atendeu apenas e tão somente os interesses dos homossexuais que estão
realmente a fim de se casar, significando dizer que a decisão do STF,
tirante até o louvável progressismo, aparentemente não fará muita
diferença para a sociedade civil, ainda que ela venha por contrariar,
sem dúvida, tradições, costumes, dogmas religiosos ou até mesmo
valores morais e familiares que ainda se prendem, por variadas razões,
a concepções que, certas ou erradas, não importa, veem a existência
humana com olhos ainda não acostumados – e que talvez nunca venham a
se acostumar - aos novos rumos que a civilização ocidental,
irreversivelmente, está seguindo, comandados por uma super ideologia
do prático, técnico, do tudo realizável de forma imediata e eficiente.
Entretanto, quero dizer que todas essas elucubrações feitas a respeito
da decisão do STF não tem a mínima intenção de pôr em debate a decisão
do STF, mesmo porque cabe aqui o que disse MacBeth: O que está feito,
está feito!
A minha intenção é a de pôr em debate o grande perigo que pode
representar à organização social e política da República a
instrumentalização tecnológica do Direito para dar atendimento a
interesses pontuais que nem sempre correspondem, em dado momento, aos
anseios políticos e sociais mais prementes, significativos e
importantes para a imensa maioria da população carente, certo que a
nossa sociedade civil, cuja vontade ainda é representada e exercida,
bem ou mal, quer se queira ou não, pelos membros eleitos do Congresso
Nacional que natural e democraticamente se sujeitam aos grupos sociais
de pressão, como já ensinava o inexcedível mestre das Arcadas, de
saudosa memória, professor e constituinte de 1946, Goffredo da Silva
Telles Júnior.
