Ainda sobre o Controle da Constitucionalidade...

O ideal, portanto, é que tivessemos um guardião exclusivo da Carta, isto é, sem outros ou maiores vínculos com o direito exercício do poder como ocorre com Legislativo, Judiciário e Executivo.
Aparentemente, ausente qualquer problema; todavia, com o passar do tempo, até a confiança do povo vai minando posto que, com as diversas atribuições adotadas pelo nosso modelo de de guarda, ocorrem atrasos e outras dificuldas para a pronta e almejada solução sobre a constitucionalidade de uma norma.
Sem dizer da afronta ao equilibrio natural que deveria existir entre os Poderes.
O constituinte de 1988 - tivemos um Congresso Constituinte e não uma Assembléia Constituinte - buscou, em determinada fase da elaboração, tornar o Supremo Tribunal Federal, ainda que em molde diferente do idelializado por Kelsen, como nossa Corte Constitucional. Para tanto criou um outro Tribunal - o Superior Tribunal de Justiça - e que ficaria com as demais atribuições do STF; entretanto, em final de processo, o STF permaneceu como dantes e tivemos, contrariando a própria lógica, a instauração de uma nova instância no Judiciário.
Antes tinhamos, na estrutura do Judiciário, a primeira instância - juizes estaduais, federais e do trabalho -; a segunda, com os Tribunais de Justiça e o Tribunal Federal de Recursos e o Supremo Tribunal Federal. Pós 88: foram criados os Tribunais Regionais Federais - a segunda instância regional da Justiça Federal - e o Superior Tribunal de Justiça - a terceira instância - e, o Supremo Tribunal Federal como a quarta instância.
Há necessidade de uma reforma.
Há necessidade de uma mudança,
Há necessidade de uma simplificação.
Também junto ao Controle da Constitucionalidade.
Vamos seguir idealizando...

O controle da constitucionalidade sob a ótica de Kelsen...

Matéria ampla para estudos, cada vez mais tem o estudioso que se debruçar sobre esse tema em face da Constituição de 1.988. Sempre houve, pelo legislador constituinte a grande preocupação com a formas de assegurar validade, vigência e eficácia quanto às normas constitucionais e o desenho traçado para o Estado constituido.
No Brasil o legislador adotou praticamente todas as formas para o regular controle da constitucionalidade, isto é, em amplos aspectos buscou garantir a prevalência das regras constituintes.
Temos, por consequência, o controle prévio, o controle administrativo, o controle político, o controle judicial, o controle concentrado, o controle difuso. Como apontado, vários modelos.
Com todos é de se presumir que o zelo com a Constituição surge maior; todavia, mero equívoco pois, em grande parte, esse controle não se efetiva e, válido, efetivamente, em realidade, o judicial posto que, dependendo da circunstância, nenhum recurso pode ser oposto sendo, portanto, controle definitivo da constitucionalidade.
No modelo austriaco, idealizado por Kelsen, o controle se faz de forma direta e por um órgão específico e exclusivo: a Corte Constitucional.
Por essa razão esse órgão encarregado constitucionalmente do controle está acima dos Poderes do Estado e seus membros, tão somente, tem a preocupação em zelar da Constituição formalizada.
No Brasil, como já apontado, também adotamos esse modelo; porém, em parte.
Não temos uma Corte Constitucional exclusiva mas, sim, uma Corte vinculada e, por consequência, integrante de um dos Poderes do Estado: o Judiciário.
Em análise primeira, essa condição não gera problemas; entretanto, no dia a dia do excercício do controle várias questões surgem.
A primeira, a do vínculo a tornar o Poder Judiciário mais forte e, consequentemente, em posição diversa dos demais Poderes: o Legislativo e o Executivo.
Tal se dá porque, na concepção originária de Montesquie - verificar o histórico sobre a Revolução Francesa e suas consequëncias - os Poderes de Estado devem ser harmonicos e independentes entre si, figurando num mesmo patamar.
Pois bem: na Constituição de 1.988, seguindo anteriores modelos, cumulamos as atividades judiciárias e a de zelo ou controle da Carta e, dessa forma, o Judiciário se sobressai nas atividades não sendo, muitas vezes, catalogado no campo da igualdade no relacionamento com os demais Poderes tendo, inclusive, que impor sua posição, como zelador da Constituição, sobre os demais, incluso o próprio Judiciário..
Conflitos surgem desse modelo brasileiro em adaptação.
Depois seguiremos. Por hoje basta motivar essa análise.
Aguardo o bom debate.

As Cortes Constitucionais! Um pouco de história e de críticas!!!

"Após a Primeira Grande Guerra surgem, na Europa, as Cortes Constitucionais. A primeira foi criada com a Constituição da Austria de 1.920, inspirada no gênio de Kelsen e que foi suprimida em 1.938, com a ocupação alemã. A Constituição da Tchecoslováquia, de 1921, instituiu a Corte Constitucional, o mesmo ocorrendo com a Constituição da Espanha de 1.931. Ambas tiveram, entretanto, duração efêmera.
Após a Segunda Grande Guerra restaura-se, com a Lei Constitucional de 12 de outubro de 1.945, a Corte Constitucional austríaca. A Constituição da Itália, que teve vigência a partir de 1 de janeiro de 1.948, instituiu a Corte Constitucional italiana, que foi instalada em 1.956. O Tribunal Constitucional Federal alemão foi criado pela Lei Fundamental de 1.949. Chipre, em 1.960, instituiu a sua Corte Constitucional, o mesmo com a Turquia, em 1.961, a Iugoslávia, em 1.963, a Tchecoslováquia, em 1.968. Nos anos setenta e oitenta prosseguiu a expansão do controle jurisdicional na Europa: em 1.975, foi a vez da Grécia; a Espanha, em 1.978, em 1.978 criou o seu Tribunal Constitucional, também o fazendo Portugal, em 1.982, e a Polônia, em 1.986.
No Brasil, em 1.987/1.988, a Assembléia Nacional Constuinte debateu em profundidade o tema relacionado com as cortes constitucionais, com a defesa da Constituição, com o controle da constitucionalidade. A efetivação do ajuste da Constituição formal à Constituição substancial, real, fez parte das cogitações dos constituintes. Muitos propugnavam por uma Corte Constitucional segundo o modelo europeu. Prevaleceu, entretanto, no seio de Assembléia Constituinte o bom senso. Não seria possível que fosse desprezada a experiência centenária de controle da constitucionalidade que vinha sendo praticado pelo Supremo Tribunal Federal, que construiu, em termos de controle jurisdicional da constitucionalidade das leis, uma doutrina brasileira. O constituinte consagrou, então, o Supremo Tribunal Federal como Corte Constitucional, estabelecendo competir-lhe, precipuamente, a guarda da Constituição. É o Supremo Tribunal Federal, então, a partir de 1.988, a Corte Constitucional do Brasil..."(O Supremo Tribunal Federal, Corte Constitucional. Ministro Carlos Veloso, Revista de Informação Legislativa, Senado Federal, v. 120, p. 5/6).

O tema apresenta longo histórico, no mundo, sobre a preocupação do legislador em dotar cada Estado de um órgão capaz de zelar pela defesa da Carta. Muito antes já verificamos essa preocupação na Europa e que foi interrompida justamente pelo surgimento das rupturas em face das duas grandes guerras. Passada a tormenta, cada Nação, em retorno ao tema, buscou estabelecer o seu modelo tendo, ao longo de décadas, cada qual em seu momento, implantado a sua Corte. No Brasil não foi diferente. Seguindo a onda de mudanças, o Constituinte trouxe a proposta e, de início, deseja implantar o modêlo europeu, isto é, um órgão exclusivo; todavia, prevaleceu condição diversa, mesclando as atividades do Supremo Tribunal Federal que abarcou, por pressão política dos membros da própria Corte, matéria ampla e diversificada, não obstante criado um outro Tribunal, uma outra instância, para apreciar matérias infra-constitucionais. Conta a história que houve uma preocupação menor, isto é, buscou-se assegurar o destaque dos ilustres Ministros no campo nacional e em meio a estrutura judicial existente e mantida coisa que, como contam, poderiam não ter - a aparição, caso ficasse como Corte Constitucional tão somente.
Acertada ou não a opção? Muitas as respostas. Muitas as disputas. De minha parte, cá no contato com meus alunos no campus da Universidade Estadual Paulista, tenho que o constituinte sucumbiu à pressão e não agiu de forma livre e soberana. Manteve o antigo modelo. As consequências vivenciamos até hoje. Defendo a exclusividade de uma Corte guardiã da Carta, ou seja, o modelo europeu. Bem, em outro tópico, com um pouco mais de história, seguiremos nesse embate. Por ora, os questionamentos que esperam venham em breve, principalmente, dos estudiosos e dedicados alunos do curso de direito da nossa Universidade. Os demais estudiosos também podem trazer excelente contribuição. Convoco, portanto, todos para o bom debate.

Sobre o Poder Constituinte Derivado!!!

Michel Temer assinala que "As Constituições se pretendem eternas, mas não imodificáveis. Daí a competência atribuída a um dos órgãos do poder para a modificação constitucional, com vistas a adaptar preceitos da ordem jurídica a novas realidades fáticas" (Elementos de Direito Constitucional, 10a ed. São Paulo: Malheiros, 1993, p. 35).

Uadi Lammêgo Bulos, em mesma linha, dispõe que "na senda dos doutrinadores, uma Constituição jamais se exaure no momento de sua criação, porquanto sofre o influxo de fatores sociológicos, políticos, econômicos, culturais. Ainda que uma Constituição tivesse a pretensão de resistir à evolução social, as modificações viriam a dar-se, inexoravelmente, através da interpretação jurisprudencial, dos costumes, e até mesmo das revoluções, quando muito agudo se tornasse o desajustamento entre a ordem constitucional e a conjuntura sociopolítica"(Mutação Constitucional, São Paulo: Saraiva, 1997, p. 2).

Na licão de Marcelo Alkimim, "O Poder Constituinte de revisão, em geral, tem limites temporais, além dos limites circunstanciais, formais e materiais, ocorrendo, em algumas Constituições, sua manifestação é periódica, como na Constituição portuguesa que prevê a sua revisão de 5 em 5 anos. Na Constituição brasileira de 1988, houve a presisão de manifestação desse Poder de revisão uma única vez, cinco anos após sua promulgação, não havendo possibilidade de que ele ocorra novamente, uma vez que tal previsão constou expressamente do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias"(Teoria da Constituição. Belo Horizonte: Del Rey, 2009, p. 111).

Você deve estar imaginando: Mas se é possível a reforma da Constituição via Emenda Constitucional, qual a necessidade de se fixar prazo e tempo para o Poder Revisor?

A judicialização do direito: motivação

Sobre o tema, interessante artigo do i. prof. Luís Roberto Barroso: "No Brasil, como assinalado, a judicialização decorre, sobretudo, de dois fatores: o modelo de constitucionalização abrangente e análitica adotado; e o sistema de controle de constitucionalidade vigente entre nós, que combina a matriz americana - em que todo juiz e tribunal pode pronunciar a invalidade de uma norma no caso concreto - e a matriz européia, que admite ações diretas ajuizáveis perante a corte constitucional. Nesse segundo caso, a validade constitucional de leis e atos normativas é discutida em tese, perante o Supremo Tribunal Federal, fora de uma situação concreta de litígio. Essa fórmula foi maximizada no sistema brasileiro pela admissão de uma variedade de ações diretas e pela previsão constitucional de amplo direito de propositura. Nesse contexto, a judicialização constitui um fato inelutável, uma circunstância decorrente do desenho institucional vigente, e não uma opção política do Judiciário. Juízes e tribunais, uma vez provocados pela via processual adequada, não têm a alternativa de se pronunciarem ou não sobre a questão. Todavia, o modo como venham a exercer essa competência é que vai determinar a existência ou não de ativismo judicial" (Constituição, Democracia e Supremacia Judicial: Direito e Política no Brasil Contemporâneo, Revista Jurídica da Presidência, Brasilia, v. 12, n. 96, fev/mai 2010, p. 3/41)

Brasil: o Estado de duas Constituições!!!

Temos a Constituição elaborada pelo Congresso Constituinte de 1988 (não confundir com Assembléia Nacional Constituinte) que traça o perfil de uma Federação.
Portanto, por esse pacto, o Brasil passou a ser um Estado Democrático de Direito (deixou o período revolucionário para traz) e uma República Federativa.
Muitos artigos, muitas deliberações, muitas previsões (até cuidando da sede do Colégio Pedro II) pois situa-se, em classificação, como Constituição expansiva, isto é, abarca matérias que não seriam próprias de uma Constituição.
Tudo bem diz o matuto. Quanto mais extensa, maiores as previsões e, por consequência, as garantias da Nação em relação ao Estado.
Lembro ao fazer essa referência que a Nação, no processo constituinte, desenha, cria, elabora o seu Estado.
Pronto para servir, para atender, para prestar qualidade de vida, de formação, de segurança, de saúde, etc...
Todavia a que opera - a outra Constituição - não é escrita. Segue a vontade do poder político. A Federação não se apresenta, na prática, como Federação. Exerce-se o Poder num Estado Unitário, portanto, centralizador. Os Estados que no modelo Federado apenas não contam com a soberania mas tem garantida a autonomia, tem isso apenas na Carta escrita. Na que opera, nenhuma autonomia.
Não são, na essência, Estados Federados mas Departamentos.
Nada acontece sem a participação do Poder Central.
Este abrangente, sufocador, predador da democracia iniciante.
Não temos, como na Carta escrita, um Presidente mas, na não escrita, um Imperador.
Somos, na palavra, Democráticos quando, na realidade, encontramos ditatores.
Cadê a Escola Pública de qualidade, a Saúde abrangente, a Segurança...?
Temos que lutar pelo Estado Federado. Pela valorização dos Municípios. Pela descentralização do Poder.
Assim é que se avança e chega ao pleno Estado Democrático de Direito.
Surge a participação verdadeira do Povo que, verdadeiramente, é quem sustenta o Estado, a Administração e tudo o mais da centralização do Poder.
Com a descentralização treinamos, desde o berço, a democracia. E aprendemos no dia a dia.
Há espaço apenas para uma Carta. E Carta escrita onde, ainda que com problemas, todos tem acesso ao conhecimento e a informação sobre as regras vigentes.
Em contrário, voltamos ao modelo descrito na Revolução dos Bichos.
Que meus alunos da Unesp tão bem discutem e analisam.
Ali aprendem o que é o Estado, a Constituição, o Povo, a Nação.
Compreendem o que é Democracia, Estado Democrático de Direito, valorização da Pessoa Humana e do verdadeiro papel dos Poderes Constituidos.
Atentar: Constituidos pois vem em decorrência do Poder Constituinte.
Isto é, vinculados ao comando da Nação.
A hora é de luta democrática.
Vamos cobrar dos candidatos o cumprimento da Constituição Escrita. Não queremos essa não escrita que sequer conhecemos em antecedência mas, sim, somente depois dos comandos aplicados.
Venham os ilustres concorrentes com seus projetos em realidade no Estado Democrático de Direito com Pacto Federativo.
Já passou da hora de vivenciarmos a plena e pura Democracia.
Vamos companheiros de Escola em luta para que prevaleça o Estado que sonhamos e vamos afastar o Estado tirano.
Bom final de férias.
do velho professor, um eterno aprendiz em busca da realização do sonho: encontrar apenas a Constituição Escrita, verdadeira e determinadora do Bem Estar do nosso Povo.

Todos pontos postos na Constituição escrita...

Tribunal de Justiça - SP: Inconstitucionalidade incidental

OE declara inconstitucionalidade incidental em artigo de lei de trânsito
O Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo declarou, por maioria de votos, na sessão da última quarta-feira (14/7), a inconstitucionalidade incidental do artigo 305 do Código de Trânsito Nacional.
De acordo com o desembargador Boris Kauffmann, relator do processo, o artigo, que obriga os condutores de veículos a permanecerem no local do evento, facilitando a atuação da polícia na apuração de possível responsabilidade civil ou criminal do agente causador do acidente, viola a Constituição Federal, que concede a qualquer cidadão o direito de não produzir prova contra si mesmo.
Na decisão, Boris Kauffmann fundamenta que, sendo legítima a exigência de ficar no local, não há porque impor essa obrigação apenas em relação aos delitos de trânsito, sabendo-se que o homicida doloso, o estuprador e outros criminosos não contam com obrigação semelhante.
Entendendo, então, que obrigar o causador do acidente a permanecer no local para ser identificado e responsabilizado penal ou civilmente, é obrigá-lo a se auto incriminar, comportamento inexigível para qualquer outro crime, ainda que mais grave, não importando que, com isto, haja maior dificuldade na identificação de quem provocou o acidente, o Órgão Especial declarou a inconstitucionalidade do referido artigo.



ADIN nº 990.10.159020-4.

Assessoria de Imprensa TJSP - AM (texto) / AC (foto)